Un socio te deja de contestar el WhatsApp. Un proveedor deja de cumplir. Y ahí descubrís que la cláusula de disputas que firmaste dice "arbitraje" y nada más. Ningún paso previo, ningún intento obligatorio de resolverlo entre humanos antes de llamar a un abogado. Lo que sigue es cómo evitar eso.
Por qué una cláusula de arbitraje simple no alcanza
La mayoría de los contratos que circulan entre freelancers, startups y socios comerciales tienen una cláusula de arbitraje de una sola línea: "cualquier disputa se resuelve por arbitraje bajo el reglamento de tal cámara". Funciona, pero salta directo al mecanismo más caro y más formal disponible, sin pasar antes por opciones más rápidas y más baratas.
Una cláusula multitier (también llamada escalation clause o cláusula escalonada) hace algo distinto: obliga a las partes a agotar pasos previos, en orden, antes de poder iniciar un arbitraje. Generalmente son tres escalones: negociación directa entre ejecutivos o socios, después mediación con un tercero neutral, y solo si eso falla, arbitraje formal y vinculante.
La lógica es simple. La mayoría de los conflictos comerciales se resuelven antes de llegar a un tribunal o a un árbitro, si alguien se sienta a hablar con la información correcta. El arbitraje debería ser la última puerta, no la primera. Y sin embargo, la mayoría de las cláusulas que vemos en contratos reales abren directamente esa última puerta, ignorando todo lo anterior.
Los tres escalones y qué tiene que decir cada uno
Acá está el error más común: redactar "las partes intentarán negociar de buena fe antes de iniciar arbitraje" y creer que con eso ya está. Esa frase, sin más detalle, es casi inejecutable. Ningún tribunal ni árbitro puede verificar si alguien negoció "de buena fe" sin criterios objetivos.
Negociación directa. Tiene que especificar quién participa (no "las partes", sino cargos concretos: "un director o socio con poder de decisión de cada parte"), en qué plazo tiene que iniciarse desde que una parte notifica el conflicto por escrito, y cuánto tiempo dura ese escalón antes de poder pasar al siguiente. Sin esos tres datos, cualquiera puede alegar que "todavía estaban negociando" para trabar el proceso indefinidamente.
Mediación. Acá hay que definir bajo qué reglamento se conduce (muchas cámaras de arbitraje tienen reglamentos de mediación propios), quién designa al mediador si las partes no se ponen de acuerdo, y un plazo máximo de duración. La mediación no es vinculante, así que la cláusula tiene que dejar claro que si no hay acuerdo dentro de ese plazo, cualquiera de las partes puede avanzar al arbitraje sin necesidad de consentimiento de la otra.
Arbitraje. Este último escalón sí necesita todo lo que ya trabajamos en nuestra nota sobre qué es una cláusula de arbitraje y por qué aparece en casi todos los contratos modernos: reglamento aplicable, sede, idioma, número de árbitros. Pero además, en una cláusula multitier, tiene que decir explícitamente que el arbitraje solo puede iniciarse una vez agotados (o vencidos los plazos de) los escalones previos.
El punto que arruina el 90% de las cláusulas multitier: los plazos ambiguos
¿Qué pasa si una parte no quiere negociar y simplemente no contesta? Ese es el escenario que hay que resolver por escrito, porque en la práctica es el más común.
Si la cláusula dice que hay que "agotar la negociación" sin fijar un plazo cerrado, la parte que no quiere resolver nada tiene un arma perfecta: simplemente no negocia, no rechaza, no dice nada. Y mientras eso pasa, la otra parte no puede avanzar al siguiente escalón porque todavía no se "agotó" la instancia anterior.
Por eso cada escalón necesita un plazo expresado en días corridos, con un punto de inicio objetivo (la fecha de notificación escrita del conflicto, no una fecha vaga como "cuando surja la disputa") y una consecuencia automática si el plazo vence sin resultado: se pasa al siguiente escalón, sin necesidad de acuerdo ni de nuevo aviso. Una redacción que funciona bien en la práctica es algo del estilo: "si dentro de los X días corridos desde la notificación no se alcanza un acuerdo, cualquiera de las partes podrá iniciar la mediación mediante notificación escrita a la otra".
Carve-outs: cuándo el escalonamiento no debería aplicar
Hay situaciones donde exigir tres escalones antes de actuar es directamente contraproducente. Si tu socio está a punto de vaciar la cuenta de la empresa, o un proveedor está violando una cláusula de confidencialidad y filtrando información sensible, no tenés tres meses de negociación y mediación para dar.
Por eso las cláusulas multitier bien redactadas incluyen un carve-out explícito para medidas cautelares o urgentes: cualquiera de las partes puede acudir directamente a un tribunal o a un árbitro de emergencia para pedir una medida cautelar (freezing de fondos, cese de una conducta, preservación de evidencia), sin que eso implique haber renunciado al proceso escalonado para el fondo del conflicto. Sin ese carve-out, una contraparte de mala fe puede usar el propio mecanismo de protección que armaste en su contra, forzándote a esperar mientras el daño sigue.
Cómo se conecta esto con la cláusula de arbitraje que ya tenés
Si tu contrato ya tiene una cláusula de arbitraje simple y estás pensando en agregarle escalones previos, hay algo importante para tener en cuenta: no alcanza con pegar un párrafo de "negociación previa" arriba de la cláusula existente. Los reglamentos arbitrales (ICC, UNCITRAL, cámaras locales) suelen tener requisitos formales sobre cómo se computan los plazos y qué constituye el inicio válido de un arbitraje, y esos requisitos tienen que coordinar con los plazos de tus escalones previos, no contradecirlos.
Un caso típico de conflicto: la cláusula de mediación dice que dura 30 días desde la notificación, pero el reglamento arbitral elegido establece que el arbitraje se considera iniciado desde el pedido de arbitraje, sin importar si se cumplieron o no los pasos previos. Si eso no se coordina bien, cualquiera de las partes puede saltarse la mediación directamente e iniciar el arbitraje, dejando el escalonamiento como una formalidad sin efecto real.
Redactar bien estas cláusulas requiere revisar en conjunto el texto contractual y el reglamento arbitral elegido, algo que raramente se hace bien sin asesoramiento porque implica cruzar dos documentos que casi nunca se leen juntos. En Contratos y compliance internacional armamos estas cláusulas coordinando ambos niveles, para que el escalonamiento tenga dientes reales y no sea letra muerta si algún día lo necesitás.
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